網路平台企業刑事責任應基於類型化研究

張偉

北京市西城區人民檢察院

摘要

網路平台企業刑事責任應當以類型化研究為基礎，要結合網路平台的性質、網路平台企業的行為模式，對網路平台刑事責任予以清晰準確地分類，實行類別化研究和分析。網路平台企業刑事責任可以分為典型性網路平台刑事責任和非典型性網路平台刑事責任。其中，典型性網路平台刑事責任特指網路平台企業因為服務和管理等平台行為而引發的刑事責任。典型性網路平台刑事責任可以分為兩個類型：一是幫助犯模式，即明知平台上的資源發布者實施犯罪行為提供幫助，從而形成幫助犯的模式；另一種是行政犯模式，即因為平台企業的不作為行為，為資源發布者實施犯罪行為創造了條件的模式。

隨著互聯網的迅猛發展，我們已經進入了互聯網時代。據互聯網路信息中心有關數據，截至2016年6月，網民規模為7.1億，互聯網普及率達到51.7%，網民數量繼續穩居全球首位。行動電話4G用戶達到7.14億，比去年同期增長3.86億，增幅達到118%，占行動電話用戶的比重達到54.1%，仍舊保持高速增長[ 互聯網協會，《2016年互聯網產業綜述與2017年發展趨勢》，互聯網平台也隨著互聯網的發展而風生水起，逐漸成為公眾的生活必需品。但是隨之而來的是，網路詐騙、著作權侵權行為、淫穢視頻傳播行為等種種網路犯罪也不斷湧現，更有甚者一些暴力恐怖犯罪、危害國家安全犯罪也依託互聯網展開。網路平台企業作為網路活動中的主要載體和重要參與者，其刑事責任問題也就很值得研究和探討。

網路平台企業是在互聯網上搭建網路平台，並以這個網路平台為基礎提供相關的免費及增值信息服務的企業。按照其提供的業務分類主要分為：提供電子商務服務的網路平台企業，比如淘寶、京東、噹噹、亞馬遜等；提供信息資訊服務的網路平台企業，比如新浪、搜狐、雅虎、知乎等；提供搜索引擎服務的網路平台企業，比如百度、谷歌、搜狗等；提供社會交往平台的，微博、微信等。

網路平台企業刑事責任，也就是指網路平台企業因為自身經營活動中的違反刑法的犯罪行為而引發的刑事責任。網路平台企業的經營活動是以網路平台為依託開展的，因此研究網路平台企業的刑事責任，就必須要圍繞網路平台的特性來展開。

平台的基本含義主要有四種：（1）供人們施展才能的舞台；（2）為操作方便而設置的工作台；（3）指計算機硬體或軟體的操作環境；（4）指進行某項工作所需要的環境或條件。因此，平台的本質應當是一個場所、一種環境，人們可以在這個場所、環境下發布相關資源、展示產品、提供服務。網路平台，就是依託於互聯網的平台，在互聯網上為公眾和企業提供一種虛擬的場所或者環境，可以發布資源、展示產品、提供服務，也可以瀏覽信息、掌握資訊並自主進行資源交換。網路平台的實質依然是一個平台，因此其首要的核心特徵就是中立性。網路平台本身僅僅是一個載體，一個可以供公眾和相關企業發布信息、展示產品和服務的一個載體。在典型的網路平台交易活動中，應當是存在一個三方（資源交換雙方以及網路平台這個第三方）法律關係。在這個法律關係中，網路平台是中立於資源交換雙方之外的一個中介，並不直接參与交換雙方的磋商和交換，僅僅是為資源交換創造了一定條件，提供了一個機會，對於交換雙方是否能夠成交以及具體交換的條款，一般都不進行干預。

由於網路平台的中立性，就決定網路平台企業以平台運營者身份對平台進行服務和管理的過程中，因其平台行為而引起的刑事責任與普通行為的刑事責任具有較為明顯的差異，其規律和特點都值得進行專門的研究和探討。因此，網路平台企業的刑事責任可以根據其是否處於中立地位來劃分為兩種：一種是典型性網路平台刑事責任，即網路平台企業因為網路平台行為而引發的刑事責任，是網路平台企業處於中立地位的法律關係中可能存在的刑事責任；另一種是非典型性網路平台刑事責任，是指網路平台企業因為在經營過程中的非網路平台行為引發的刑事責任是網路平台企業處於非中立地位的法律關係中可能存在的刑事責任。

非典型性網路平台刑事責任是由網路平台企業的非網路平台行為所引發的刑事責任[ 由於此類責任都是由於網路平台企業的主動行為而引發，對其追責一般也沒有什麼爭議，且此類刑事責任與普通行為的刑事責任沒有太大的本質區別。非典型性網路平台刑事責任主要可以分為以下兩類：

（一）網路平台企業網路平台下的行為引發的刑事責任。

一方面，網路平台企業的核心業務一般都是圍繞著網路平台來開展的，但在經營過程中網路平台企業除了開展網路平台相關業務之外，還會與其他普通企業一樣開展很多其他業務和實施很多其他的行為，比如向稅務機關申報和繳納稅款、向銀行辦理貸款等等。這些行為都可能會引發相關的刑事犯罪，從而擔負相應的刑事責任。例如，逃稅罪、騙取貸款罪等等。

另一方面，有些在網路平台下發生的業務行為雖然與網路平台有關係，但由於這些行為並不是發生在網路平台之上，僅僅是網路平台企業為了網路平台的順利運行而開展的業務行為，其特點和規律也沒有受到網路平台的影響和限制，因此此類行為引發的刑事責任，也不宜視為典型性網路平台刑事責任。例如，網路平台企業在網路平台建設之初的網路平台的搭建行為，以及在網路平台搭建完成之後，網路平台企業業以網路平台的名義與其他相關單位和個人簽署合同的行為。這些行為雖然與網路平台有直接的聯繫，但是這些行為與上面談到的申報、繳納稅款等行為並沒有本質區別，都是網路平台企業在網路平台下以自己的名義與其他各方發生的平等交易行為。這些行為引發的刑事責任，與普通企業建設廠房、簽訂合同等行為引發的刑事責任本質無異，因此，也不宜視為網路平台刑事責任。

（二）網路平台企業在網路平台上的非網路平台管理行為所引發的刑事責任。

有的學者將「網路平台」從行為角度可以分為兩大類型：一種是「自供自給型」網路平台。這種網路平台，即承擔「引導資源交換」的職能，又承擔收集、提供資源內容的職能。而另一種可稱之為「引導交換型」網路平台。它只承擔「引導資源交換」的職能，不承擔收集、提供資源內容的職能。其實，從行為角度分類，網路平台還應當有第三種，就是「自我消費型」網路平台，是指網路平台企業以資源使用者的身份與平台上的資源發布者直接進行交換的模式。這種類型的網路平台其實與前面提到的「自供自給型」網路平台，在行為模式上具有共同之處，就是都直接參与了網路平台上的資源交換。因此，其實從行為角度分析，網路平台仍然可以分為兩種：一種是「引導交換型」網路平台，另一種是「參與交換型」。隨著網路平台的發展，這兩種平台的界限並不是絕對的。很多平台都已經是兩種性質兼備。比如，京東、噹噹等購物網路平台就都既有自營產品，也有非自營的店鋪產品；滴滴出行等出行平台也就既提供平台的直營車服務，也提供與平台合作的計程車服務。因此，現在很難確定一個網路平台到底是屬於那種性質的，很難簡單地將其歸類為「引導交換型」或者「參與交換型」。但是，具體到每筆具體業務，我們就可以清晰地對其性質進行區分，如果網路平台參與了具體的資源交換就應當屬於「參與交換型」業務；如果沒有參與具體的資源交換，僅僅是提供了資源交換的信息則應當屬於是「引導交換型」業務。

在「參與交換型」業務中，由於網路平台參與了具體的資源交換，或者是在網路平台上提供了產品、服務，發布了信息，或者是直接接受了服務、使用了產品等等。在此種情況下，網路平台作為資源交換的交易一方，其就兼備了資源交換交易者和網路服務者的雙重身份。在此種情況下，網路平台企業就喪失了超然的中立地位，交易者的法律責任就涵蓋和吸收了平台管理者的法律責任。因此，在「參與交換型」業務中，網路平台企業刑事責任應當是非典型性網路平台刑事責任。

（一）典型性網路平台刑事責任的必要性

網路平台企業在「引導交換型」業務中，僅僅是搭了個檯子，唱戲的不是網路平台，而是其平台的用戶、會員等等。此種情況下，網路平台發揮的是中介作用，本身並不提供什麼產品或者服務，也不發布希么資源，完全由其客戶、會員在平台上予以發布，用戶（會員）之間相互撮合，自主選擇並作出決定。在這種情況下，網路平台企業是以網路平台運營者的身份，為平台上的用戶（會員）提供服務，並對其行為依法進行管理。理論界對於網路平台企業中立的平台管理行為是否需要追責，特別是是否需要追究刑事責任一直存在很多不同的意見。筆者認為，對網路平台企業中立的平台管理行為應當追責主要有以下兩點考慮：

一是網路平台是基於互聯網而搭建的平台，具有明顯的虛擬性。這種虛擬的狀態就給平台上資源的發布者和使用者帶來了巨大的便利，雙方無需再像現實平台那樣必須面對面進行交換，而是通過互聯網的媒介實現信息和資源的互通、交換。但恰恰是由於這種虛擬的特點，給資源的交換雙方帶來了很多不確定性風險，這也就決定了網路平台應當擔負較現實平台更為嚴苛的管理責任，比如對資源發布者身份、資質的核實以及「通知-刪除」責任等等。

二是網路平台的高效性。互聯網技術的發展，不斷地提高了信息的傳遞速度和頻率，從而為社會公眾帶來了高效便捷的服務。但由於這種高效性，也在一定程度上給犯罪分子實施犯罪行為提供了客觀上的技術保障。犯罪分子可以利用互聯網更加高效便捷地實施自己的犯罪行為。同時，網路將世界連成一體，通過網路便捷的傳輸性和無限的複製性，使得「一對多」的幫助成為可能。行為人只需將實施相關犯罪的方法、技術、程序等信息發布到網上，很快將會有難以計數的個體獲得該信息，而在獲得該信息的同時，也就跨越了網路犯罪的技術門檻，網路犯罪的幫助行為可以給大範圍的潛在犯罪人提供實施犯罪的資源，而這種大範圍給法益帶來的危險和現實損害是單一的網路犯罪實行行為所難以企及的幫助行為在犯罪中起到主要作用，幫助行為的危害性大於實行行為的危害性，這顯然與傳統的認識相衝突，然而在網路空間中這卻是一個不爭的事實。綜上，因為網路平台的這些特點，網路平台企業的監督管理職責一旦沒能充分履行，從而帶來相應的行政責任，甚至是刑事責任。

（二）典型性網路平台刑事責任的種類

典型性網路平台刑事責任具體包括以下兩種情況：

一是幫助犯模式刑事責任。網路平台企業的幫助犯模式刑事責任，主要是指網路平台企業在明知平台上的用戶（客戶）在實施犯罪行為，依然為其提供相關平台服務，從而形成的共犯刑事責任。

如果網路平台企業在已經明確地知道其用戶在其平台上發布涉嫌犯罪的資源或者利用其平台實施犯罪行為，而對這種行為予以漠視或者睜隻眼閉隻眼地放任，而不採取措施。則其行為就涉嫌給予了犯罪分子客觀上的現實幫助，就構成了與實施這個犯罪行為的人的共同犯罪。這種共同犯罪，就是刑法學上所說的片面幫助犯、客觀上實施了對犯罪行為的幫助即可。一般而言，網路平台企業如果明知在平台上存在不法的信息或者涉嫌犯罪的行為而仍然置之不理，甚至依然為其提供相應的幫助，那麼網路平台企業就可以推定具有為其提供幫助的故意。因此，在明知的前提下，網路平台企業依然為犯罪行為和犯罪分子提供相關服務的情況，其理應成為幫助犯，應當被依法追究刑事責任。為了制裁對網路犯罪活動的幫助行為，《刑法修正案（九）》第29條創設性地提出了幫助網路犯罪活動罪。作為對為網路犯罪活動提供信息技術幫助行為的兜底性罪名。同時，該條款還規定了如果該幫助行為「同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰」。

二是行政犯模式刑事責任。網路平台企業的行政犯模式刑事責任，主要是指網路平台企業因為沒有盡到網路平台應當擔負的管理、監督職責而引發的正犯刑事責任。與前面一種責任不同，這種刑事責任是建立在網路平台企業在沒有履行相關行政法規定的平台管理職責基礎之上的，是對平台管理責任更加獨立化、主體化的追責，也是更加典型的「平台責任」。

要求網路平台企業必須對平台上發布的所有信息和提供的所有服務都盡到嚴格的審查責任是不合理的，同時從技術手段上也很難實現。信息網路服務者畢竟不是違法信息的原始製造者、犯罪活動的直接實施者，信息網路服務者對其服務對象的合法性審查在技術上也難免存在缺憾。但是，網路平台必須要嚴格按照有關行政法規的規定，認真履行其平台監管職責，特別是要遵從「通知-刪除」規則，在有關行政部門通知的情況下，及時採取必要的防範措施，並不斷加強對其用戶發布資源的管理，發現問題及時採取相應措施。如果網路平台不認真履行法律、行政法規規定的網路安全管理義務，經監管部門責令採取改正措施而拒不改正，並且造成嚴重後果的，就涉嫌構成了拒不履行網路安全管理義務罪，應當依法追究刑事責任。這種責任是一種不作為責任，並不要求網路平台清晰地明知其用戶發布的資源是何種性質，只要有不作為的行為和嚴重的後果就構成了此罪。

確定網路平台企業刑事責任應當堅持類型化研究的方法，認真分析和清晰界定網路平台企業及其行為性質的基礎上，審慎地加以確定。例如快播案就可以在類型化研究的基礎上，全面、審慎地確定其刑事責任。

從技術層面看，快播公司使用的是P2P流媒體技術。它是指任何一個個體都能通過快播公司開發的QVOD軟體上傳分享自己所有視頻文件，和傳統的中央伺服器傳輸模式相比，P2P技術並不需要固定而集中的資源中央伺服器。快播公司在全國建立的2000餘台伺服器，將用戶的視頻信息複製下載到QVOD網路，用戶只要通過QVOD自帶的檢索器，就能找到相關視頻。同時，快播公司還開發了視頻自動存儲技術，凡點擊10次以上的視頻，就會自動上傳到公司的內部存儲器，已提供給更多人觀看。

快播案中，我們可以將其分為兩個階段。第一階段，快播公司僅僅是搭建了一個網路平台（QVOD網路），任何一個個體都可以通過這個平台上傳分享自己的視頻文件。在這個階段，快播公司並沒有將上傳的視頻下載並存儲在自己的伺服器上。此階段，快播公司的行為應當屬於是「引導交換型」業務行為。如果此階段中，在這個平台上有「站長」上傳淫穢電子視頻，那麼快播公司的行為是否構成刑事責任，應當要按照典型性網路平台刑事責任的兩種形式進行分析。一是看其是否具有明知此類犯罪行為的情節，若有，快播公司的行為則可能會涉嫌構成幫助犯模式刑事責任，涉嫌構成傳播淫穢物品罪。若沒有明知的情節，則應當考慮其是否認真履行了相關的行政責任（例如，「通知-刪除」責任），若認真履行了，就不應被追究刑事責任；如果沒有認真履行，則肯能會要承擔相關的行政責任，情節嚴重的則應當被追究刑事責任。

快播公司為了讓客戶觀看視頻更加流暢，從而將點擊量達到一定數量的視頻下載到自己的伺服器上，並供客戶瀏覽、下載和觀看。此時，情況發生了變化，我們將其視為第二階段。在這個階段，一旦快播公司的伺服器把那些淫穢電子視頻作為熱點視頻下載存儲在自己的伺服器上后，快播公司的的角色就已經發生了異變，QVOD網路也就從「引導交換型」平台轉變為「參與交換型」平台，其責任就不再是單純的平台責任，而是異化為主體責任，因為這些淫穢電子視頻的所有權已經已經歸屬於快播公司。在此種情況下，如果快播公司不能對伺服器中的內容及時進行檢查並將淫穢電子視頻予以刪除，而是放任其隨意地被客戶所瀏覽和觀看，就應當定性為傳播淫穢物品罪，如果是出於牟利的目的，則應當定性為傳播淫穢物品牟利罪。