死刑的「溫度」 l 法學中國

作者：劉仁文。來源：《新京報》2013年7月20日。

在人類漫長的歷史中，死刑一直是被作為一種常規刑罰武器來使用的，人類刑罰史的演進基本遵循從以生命刑與身體刑為主到以自由刑為主再到以財產刑和社區矯正刑為主的路線。在古代，無論中外，死刑都用得極為廣泛。1764年，貝卡利亞在其著名的《論犯罪與刑罰》中，對死刑的濫用提出了強烈批評。雖然他還不是一個徹底的死刑廢除論者，但相比於當時的死刑泛濫，他的主張仍然是富有衝擊性的，因此歷史把貝卡利亞作為呼籲廢除死刑的第一人記載了下來。

從那以後，死刑的存廢之爭持續了一百多年，這期間，雖然真正廢除死刑的國家很少，但越來越多的國家開始減少死刑，逐漸把死刑限定在最嚴重的犯罪上。特別是第二次世界大戰后，隨著人道主義及其所蘊含的人權的發展，死刑不僅迅速減少，而且朝著廢除的道路大步邁進。據聯合國人權事務辦公室公布的最新報告《遠離死刑－－國家實踐中的教訓》，截止2012年，在聯合國的193個會員國中，已經有150國家在法律上或事實上廢除了死刑或者暫停執行死刑。也就是說，近80％的國家現在已經停止了適用死刑。

在仍然適用死刑的約20％的國家中，絕大部分國家對死刑適用採取了極其嚴格的要求和標準，把死刑作為一種有別於常規刑罰的極其例外的措施來加以適用。例如，據《參考消息》2012年12月22日報道，2011年世界上真正執行死刑的國家只有21個。另外，我剛收到北京大學出版社寄來的一本美國紐約大學編輯的關於死刑的書（柯恩等著：《當代美國死刑法律之困境與探索》），其中講到，2011年，美國執行死刑的人數為43人。這本書中還講到，日本自2010年以來，總共執行死刑的人數為9人。即便如此，在沒有死刑的歐盟看來，美國和日本這兩個盟友保留死刑仍然是他們所不能接受的。歐盟曾專門通過決議，譴責美國和日本執行死刑。

在全球版塊中，亞洲曾被視為死刑的頑固地帶。但近年來，這一板塊也得了長足進步，如韓國，已連續15年沒有執行過一例死刑，按照國際上「連續10年沒有執行過死刑就歸入事實上廢除死刑的國家」的標準，它已成為事實上廢除死刑的國家；印度作為世界上第二大人口大國，從2004年執行最後一例死刑以來，迄今沒有再執行過死刑，也將很快成為事實上廢除死刑的國家。

死刑廢除之所以能成為國際態勢，我想最主要的原因歸於兩點：一是人類通過制度創新、強化善治，可以不再依賴死刑來有效地維護社會治安。沒有任何證據證明，那些廢除死刑的國家和地區社會治安要比那些保留死刑的國家和地區更差，也沒有任何證據證明，在同一個國家和地區，廢除死刑后的社會治安要比廢除死刑之前更差。二是人類通過文化引導、觀念塑造、公正司法和對被害人的安撫等，可以超越冤冤相報的惡性循環。在許多廢除死刑的國家裡，即便對罪大惡極的犯罪分子，只要在該國的法律範圍內判處了最嚴厲的刑罰（如終身監禁），社會和被害人就都認為實現了正義，當然，從保衛社會的角度來看，國家在廢除死刑之後，對那些有嚴重社會危險性的犯罪人，往往要設計一個類似保安處分的制度，如挪威槍擊案兇手布雷維克被法院判處21年監禁，但法院又同時決定，罪犯在刑滿后，如果依然被認定對社會構成威脅的話，可被繼續收押。這前面的21年可以說是對他罪行的定期刑罰，後面可以說是一種不定期的保安處分，如果對社會沒有威脅，則21年刑期服滿就可出獄；如果對社會有威脅，則要繼續收押，直到這種威脅消除才可以被放出來。

二、減少死刑的進步和壓力

繼2007年最高人民法院收回死刑核准權，使死刑在司法實踐中大幅減少之後，2011年，《刑法修正案（八）》又首次從立法上取消了13個非暴力犯罪的死刑。這些改革措施在國內外產生了很好的反響，但與此同時，我們也應當看到，死刑改革還任重道遠。

目前立法上還有55個可能判處死刑的罪名。儘管的死刑數字還處於保密狀態，但國際上普遍相信，至少佔全球每年執行死刑人數的80％（參見前引柯恩等著《當代美國死刑法律之困境與探索》，前言）。

關於死刑數據的公開，這個問題越來越不容迴避了。常常在一些國際會議或國際人權對話中遇到外國同行問我們，你們不是說2007年收回死刑核准權后，死刑數量下降了一半以上嗎？那為什麼不公布呢？

聯合國經社理事會在1989年第64號決議中促請成員國每年公布許可處以死刑的罪行種類及採用死刑的情況，包括「判處死刑的人數、實際處決人數、被判處死刑但尚未執行人數、經上訴后被撤銷死刑或減刑的人數以及給於寬大處理的人數」，之所以這樣倡導，是因為死刑人數的保密與其他關係國家安全的「國家秘密」有本質的區別，換言之，死刑人數的公開非但不會對社會造成損害，反而還是民眾知情權和監督權的應有之意。國家每年殺多少人人們都不知道，怎麼能證明國家殺每一個人都是正當、都是公平的呢？怎麼能證明死刑有沒有威懾力呢？在現代社會，國家合法地殺一個人，是一個天大的事，即使在那些還保留死刑的國家和地區，執行一個人的死刑也是引起全社會廣泛關注的事情。所以無論是國際還是國內的形勢發展都要求我們做好在未來的3－5年內公布外國死刑數字的準備。

既然在公布死刑數字方面沒有退路，必須公開，那就只有好好研究如何繼續減少死刑，爭取早日達到可以公開的程度。這需要頂層設計，看看哪些罪名不能再用死刑，從而將死刑規模控制住。類似吳英案這種非暴力犯罪，恐怕就不能再適用死刑了，否則整體數字降不下來。如果拿掉非暴力犯罪，暴力犯罪的死刑也還太多的話，再研究暴力犯罪裡面如何進一步控制死刑，看看哪些雖然是暴力犯罪，但不一定要判死刑。比如一個人破門而入，殺了被害人全家男女老少；另一個人就殺了男主人，對求情的小孩和老人尚有憐憫、惻隱之心，沒有繼續殺戮。可不可以這樣考慮，如果當時的情境允許罪犯繼續殺人，但他沒有繼續殺，我們能否細化量刑情節、此時就不一定判他死刑立即執行了？實踐中有的亡命之徒因已有命案在身，心想反正是死，於是見人就殺，因為已經沒有退路，肯定是死刑。有的為什麼老人、小孩也都殺，他說你不死我就得死，還不如全部殺掉，不留活口，這樣還可能不被發現。

三、逐步廢除非暴力犯罪的死刑

雖然對於暴力犯罪，也要區分情節，盡量減少死刑的適用，但要從立法上徹底取消死刑，目前看來還不現實。比較現實的是，從非暴力犯罪入手，有計劃、有步驟地削減死刑罪名。

已經簽署了聯合國的《公民權利和政治權利國際公約》，該公約第6條在提倡廢除死刑的同時，要求在那些還未廢除死刑的國家，「判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰」。對於這裡的「最嚴重的罪行」，聯合國人權事務委員會認為要嚴格限制其範圍，即死刑只能作為「一種相當例外的措施」來使用。根據1984年聯合國經社理事會通過、后被聯合國大會認可的《關於保護面臨死刑的人的權利的保障措施》，「最嚴重的罪行」範圍「不應當超過致命的或導致其他極度嚴重後果的故意犯罪」，聯合國秘書長認為，這意味著「該犯罪應當是威脅生命的並導致非常類似後果的行為」。在審議締約國的定期報告過程中，人權事務委員會除了關注死刑執行是否只是作為一種象徵性的刑罰來使用，還會關注可判處死刑的犯罪清單的長短，例如，在評議約旦的一份報告時，認為它有11種死刑犯罪，這是一個「很大的數額」。可以想見，如果11種死刑犯罪都太多的話，那麼我們保留55個死刑罪名，顯然就更不行。

對非暴力犯罪適用死刑提出質疑的最根本理由在於：生命無價。刑罰的本質特徵之一是報應，而報應應建立在某一種犯罪所侵害的法益大小的基礎上。當代人權的發展，使生命權成為一項至高無上的權利，也就是說，即使從等價報應的角度來看，也只有一種犯罪剝奪了他人的生命，才可以對實施這種犯罪的人適用死刑，否則，就是過度報應。人們常常批評「以牙還牙、以眼還眼」是落後的刑罰觀，但可曾想到，這種刑罰觀至少是限制了過度報應。

在過去幾起貪腐犯罪的中美刑事司法合作中，美方均要求我們不能判處其移交回來的貪腐犯罪分子的死刑。美國本來自己也還是一個死刑保留國，但為什麼卻反對我們判處貪腐犯罪的死刑呢？因為它就是從等價報應的觀念出發，認為一切非暴力的犯罪均不得判處死刑。

當然，在，非暴力犯罪取消死刑也應當有一個輕重緩急的清單。在這個清單上，可以對貪腐犯罪給予格外的慎重，這不僅因為目前貪腐犯罪還比較嚴重，群眾意見很大，而且執政黨把它看成事關政權穩定的大事。所以，相比貪腐犯罪，經濟犯罪取消死刑應當先行。事實上，《刑法修正案（八）》取消的13個死刑罪名全部是非暴力犯罪，除傳授犯罪方法罪、盜掘古文化遺址、古墓葬罪和盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪外，其餘10個罪名都是經濟犯罪，如走私犯罪，盜竊罪，虛開增值隨發票罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用卡詐騙罪等。當時，全國人大常委會法制工作委員會還提出「要繼續研究取消運輸毒品罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪、走私假幣罪死刑問題」，說明立法機關正朝著繼續研究取消非暴力犯罪死刑罪名的方向努力。為了早日實現該目的，首先要從司法上逐步使這些條款的死刑成為死亡條款，因為只有司法上對這些罪名不再用或很少用死刑，立法者才有信心取消死它們的死刑，否則不敢貿然行事。

我認為，前述全國人大常委會法制工作委員會關於繼續研究取消運輸毒品罪、集資詐騙罪、組織賣淫罪和走私假幣罪死刑問題的思路是妥當的，應當儘快啟動立法上第二次削減死刑的工作。像走私類犯罪和詐騙型犯罪，其他走私犯罪和詐騙犯罪都取消了死刑，仍然保留走私假幣罪和集資詐騙罪的死刑，就顯得法律體系內罪名與罪名之間很不協調。而對單純的運輸毒品罪配置死刑也經不起推敲，實踐中為賺取一定運費而受雇從事運輸毒品活動的人，多為貧困邊民、在勞務市場急於尋找工作的農民工、下崗工人和無業人員等，他們與躲在其後操控的毒梟相比，所獲利益和主觀惡性都無法相提並論。同樣，組織賣淫罪與強迫賣淫罪相比，其主觀惡性和社會危害性也不可同日而語。像這些明顯不符合比例性原則的死刑條款，應當儘早取消。當然，絕不是說對這些犯罪就不予打擊，難道判處無期徒刑就不夠嚴厲嗎？

四、推進死刑執行的人道化

死刑執行的人道化，不僅有關死刑犯的人權保障，而且也與減少和廢除死刑的目標相一致。

社會確實在進步，曾幾何時，死刑執行遊街示眾，看熱鬧的人前呼後擁，全然不顧及死刑犯的尊嚴和內心感受，現在，絕對多數死刑執行逐漸退出了公眾視野，改在封閉的刑場執行。過去，判處死刑后還要向家屬索要子彈費，如今聽起來都覺得殘忍。死刑犯臨刑前不安排見家屬，過去這似乎不成為一個問題，但現在卻引發社會的廣泛討論。這是人性的復甦和覺醒。從此出發，下面這些結論應是自然而然就可以得出的：

（一） 儘快廢止槍決，將死刑的執行方法統一到注射上來。從死刑執行手段的多樣化、對不同的死刑犯要採取痛苦和羞辱程度不同的方法到死刑執行手段的單一化、對所有的死刑犯都採取痛苦程度最低的方法，是人類刑罰不斷走向文明的象徵之一。現在同時規定了槍決和注射兩種死刑執行方式，加上注射在各地的適用面寬窄不一，使人們產生了一種死刑執行方式的不平等印象，社會上發出「為什麼貪官多用注射」的質疑。我認為，無論從「法律面前人人平等」的原則出發，還是從死刑執行的人道化出發，都應該統一使用注射這樣一種大家公認能使死刑犯更少痛苦的執行方式。當然，在實現這一步后，還要對注射執行死刑的方式進行跟蹤和改進，事實上，在美國就不斷有「拙劣」的注射執行被報道出來。

（二）徹底終結死刑執行的公審大會、公判大會等「戲劇化」表演。將死刑執行「戲劇化」而公眾卻不會被「殘忍化」，這幾乎不可能。聯合國人權事務委員會對公開執行死刑持批評態度，認為它「與人類的尊嚴格格不入」。過去，有不少死刑執行是以公審大會、公判大會的形式來進行的，即使在去刑場的途中乃至刑場，也有不少人追逐著看熱鬧。現在雖有好轉，但仍未根除，今後要徹底取消那種對死刑犯的五花大綁的公審大會、公判大會及隨後的遊行，因為此種方式受到國際社會的批評，也確實對死刑犯的人格構成了一定程度的侮辱。今年上半年，糯康案執行死刑時，我們的中央電視台公開報道對糯康等人五花大綁開赴刑場的畫面，並配以央視女記者義憤填膺的現場解說，觸動人性底線，引起國內外人士的異議。

（三）死刑犯刑前應有權會見親屬。過去，不允許死刑犯刑前會見親屬，但近年來隨著「執法人性化」理念的鋪開，越來越多的地方允許死刑犯在會見親屬后「帶著感激上路」，我認為這是完全應該的，因為它既是人性使然，又不會帶來什麼消極後果。有人擔心，會見會不會帶來安全問題，我認為我們的執法機關完全能保證安全，而且允許死刑犯會見家屬時並不會告訴他具體行刑的時間，因而也不會出現干擾行刑的現象。現在的問題是，我們的刑事訴訟法對此沒有明確規定，最高人民法院雖對此有原則規定，但一是法律位階不夠，二來可操作性不強，如死刑犯行刑后，法院要是說他沒有要求會見親屬，誰能證明？

（四）死刑犯器官利用需進一步規範。最高人民法院等部門曾於1984年頒布過《關於利用死刑罪犯屍體或屍體器官的暫行規定》， 但該《暫行規定》已遠不能適應形勢發展的需要。如實踐中接受器官的一方往往會支付一定的經濟補償，有時補償費還比較高，《暫行規定》只籠統地規定了在一定條件下死刑犯家屬有獲得經濟補償的權利。我認為，應當嚴格規定有關司法機關和醫療機構及相關人員不得在死刑犯器官利用中有任何牟利行為，所有的經濟補償費都必須落入死刑犯家屬的腰包。現實中許多死刑犯家庭極度貧困、上有老下有小，「死不瞑目」，如果他的家屬能獲得這筆經濟補償費，對他也算是個安慰。

（五）應賦予死刑犯申請赦免的權利。死刑犯申請特赦已經成為一項國際公認的權利，前述聯合國《公民權利與政治權利國際公約》也規定：「任何被判處死刑的人應有權要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件，均得給予大赦、特赦或減刑的機會。」雖然的死刑案件已經有了一套普通刑事案件所沒有的複核程序，但死刑複核並不能代行赦免的功能，如對獨生子女犯死罪的，在死刑複核環節必須堅持法律面前人人平等，但從國家施仁政的角度來看，也許在赦免死刑上就可以找到理由。又如，對被判死刑後患精神病或絕症的罪犯，可以赦免，但複核就不一定能從法律上找到免死的依據（除非在立法上明確規定此種情形下可以不核准死刑）。從國外的經驗看，對死刑案件在一審、二審和複核之外再加一套赦免程序，一點都不多。許多教訓表明，經過三級司法審查后仍然不能發現死刑案件的全部錯誤，即便象美國這樣死刑案件訴訟程序近乎漫長的國家，近年來仍不斷爆出死刑案件中有冤假錯案的消息。