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深度總結 | 實際控制人如何認定?

深度總結 | 實際控制人如何認定?

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(一)公司法

《公司法》第二百一十六條第三款規定,實際控制人是指雖不是公司的股東,但通過投資關係、協議或者其他安排,能夠實際支配公司行為的人。

(二)上海證券交易所《股票上市規則》

《股票上市規則》第 18.1 條規定,實際控制人是指雖不是公司的股東,但通過投資關係、協議或者其他安排,能夠實際支配公司行為的人。

控制是指能夠決定一個企業的財務和經營政策,並可據以從該企業的經營活動中獲取利益的狀態。

具有下列情形之一的,構成控制:

1、股東名冊中顯示持有公司股份數量最多,但是有相反證據的除外;
2、能夠直接或者間接行使一個公司的表決權多於該公司股東名冊中持股數量最多的股東能夠行使的表決權;
3、通過行使表決權能夠決定一個公司董事會半數以上成員當選;
4、證監會和本所認定的其他情形。

(三)深圳證券交易所《股票上市規則》

《股票上市規則》第 18.1 條第(六)款規定,實際控制人是指通過投資關係、協議或者其他安排,能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

控制是指有權決定一個企業的財務和經營政策,並能據以從該企業的經營活動中獲取利益。

有下列情形之一的,為擁有上市公司控制權:

1、為上市公司持股 50% 以上的控股股東;
2、可以實際支配上市公司股份表決權超過 30%;
3、通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任;
4、依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響;
5、證監會或者本所認定的其他情形。

(四)全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則(試行)

《全國中小企業股份轉讓系統掛牌公司信息披露細則(試行)》第四十八條第六款規定實際控制人是指通過投資關係、協議或者其他安排,能夠支配、實際支配公司行為的自然人、法人或者其他組織。

控制:指有權決定一個公司的財務和經營政策,並能據以從該公司的經營活動中獲取利益。

有下列情形之一的,為擁有掛牌公司控制權:

1、為掛牌公司持股 50% 以上的控股股東;
2、可以實際支配掛牌公司股份表決權超過 30%;
3、通過實際支配掛牌公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任;
4、依其可實際支配的掛牌公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響;
5、證監會或全國股份轉讓系統公司認定的其他情形。

(五)證監會《上市公司收購管理辦法》

《上市公司收購管理辦法》第八十四條有下列情形之一的,為擁有上市公司控制權:

1、投資者為上市公司持股50%以上的控股股東;
2、投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%;
3、投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任;
4、投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響;
5、證監會認定的其他情形。

(六)《(首次公開發行股票並上市管理辦法)第十二條實際控制人沒有發生變更的理解和適用——證券期貨法律適用意見第 1 號》

《(首次公開發行股票並上市管理辦法)第十二條實際控制人沒有發生變更的理解和適用——證券期貨法律適用意見第 1 號》第二條公司控制權是能夠對股東大會的決議產生重大影響或者能夠實際支配公司行為的權力,其淵源是對公司的直接或者間接的股權投資關係。

因此,認定公司控制權的歸屬,既需要審查相應的股權投資關係,也需要根據個案的實際情況,綜合對發行人股東大會、董事會決議的實質影響、對董事和高級管理人員的提名及任免所起的作用等因素進行分析判斷。

上述法律法規、規則等對實際控制人的界定並不完全一致。對於實際控制人是否具有股東身份問題,上交所《股票上市規則》與《公司法》一致,強調實際控制人不是公司股東,其餘法規、規則未強調實際控制人是否具有股東身份。

關於對股東大會產生重大影響問題,深交所《股票上市規則》、深交所《創業板股票上市規則》、《上市公司收購管理辦法》、《(首次公開發行股票並上市管理辦法)第十二條實際控制人沒有發生變更的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》都認為對公司股東大會具有重要影響的人也是實際控制人,但上交所《股票上市規則》中沒有提到這一點,上交所《上市公司控股股東、實際控制人行為指引》中認為能夠影響公司行為的人就是實際控制人。

從實際控制人的股東身份、影響力來看,上海證券交易所的實際控制人認定是最嚴格的,但在持有股份的數額佔總股本的數額上,上海證券交易所是最寬鬆的。上海證券交易所《股票上市規則》所要求的持股比例最低,不要求持股比例,採用推定方式,只要股東名冊中顯示持有公司股份數量最多即可認定為實際控制人,除非有相反證據證明。其他法規、規則要求持股 50% 以上或實際支配公司股份表決權 30% 以上才能明確認定為實際控制人。

在實務中判斷是否擁有公司的控制權,除投資者對公司間接的股權投資關係外,還應根據具體情況,綜合以下因素進行分析判斷:

1、其對股東大會的影響情況;
2、其對董事會的影響情況;
3、其對董事和高級管理人員的提名及任免情況;
4、公司股東持股及其變動情況;
5、公司董事、高級管理人員的變動情況;
6、發行審核部門認定的其他有關情況。
2共同實際控制人認定

共同實際控制人的概念是律師與投行人員在實踐中創造出來的,法律、法規並沒有直接提出這一概念。共同實際控制人的存在情形主要集中在股東股權比例較為分散,且沒有一方持股達到 50% 以上的。

一般有以下幾種情形:

1、人身關係的共同控制

這種情況有夫妻共同控制、父母子女共同控制、家族成員共同控制、其他人身關係形成的共同控制。本文主要介紹夫妻共同控制的情形。

在實踐中,有些時候夫妻都持有公司的股份,但對實際控制的認定不一致。有將夫妻認定為共同實際控制人的,有在夫妻簽訂《一致行動協議》之後才認定為實際控制人的,也有將夫或妻單獨認定為實際控制人,而不管另一方在公司的任職情況或持股比例大小的例子。在實踐中,如果夫妻一方的持股比例超過 50%,那麼通常就直接認定為夫妻雙方為共同實際控制人,如果夫妻雙方的股權之和才能超過 50%,那麼投行和律師通常會安排雙方簽訂一致行動協議。

婚姻法中有兩條與實際控制人認定關係密切的財產法規定:《婚姻法》第十七條規定了除非有特別約定,夫妻婚後財產為夫妻共有;最高人民法院《婚姻法司法解釋一》第十七條規定了夫妻雙方的日常家事代理權。能夠實際控制公眾公司的股權價值巨大,遠遠超過一般的不動產,因此顯然不屬於日常家事行為。在考慮夫妻之間的一致行動問題上,應當排除日常家事代理權的適用,需要雙方平等協商、取得一致意見之後才能行使相關權利。

鑒於實踐中對夫妻持股問題上的混亂情形,在夫妻持股比例足以對公司進行控制的情況下,如果公司股權為婚後取得,建議明確推定規則如下:

夫妻約定或推定採用共同財產制的,無論雙方持股比例如何,股權依法為夫妻雙方的共同財產,一方不能單獨處分。因此無需簽訂《一致行動協議》,直接推定為一致行動人,進而推定夫妻為共同實際控制人。

夫妻約定採用分別財產制的,雙方都獨立享有股東權利,推定雙方不構成一致行動關係。如果要認定共同實際控制人,則必須簽訂《一致行動協議》。

如果只有夫或妻一方持有股權,由於股東名冊或結算公司記載的股東名稱只有一人,所以以公司股東名冊和結算的登記為準,認定只有一方為公司股東,不考慮另一方,直接認定持有股權的一方。

2、管理層的共同控制

這種形式的共同控制重點關注的是他們對公司的經營理念是否一致,行使表決權是否保持一致。

3、協議一致的共同控制

即採取協議約定的方式,在發揮表決權作用時達成共同意識的,意在最終壯大其對上市公司的股份或股東權益的掌控比重,抑或鞏固其既有的絕對地位的人。達成共同意識主要指一起進行提案、提供董事人選、對錶決權的使用實行全權委託等等。

一致行動協議,一般有 2 種約定:

(1)約定相關行動人在投票前,應當充分協商,取得一致意見,保證表決的一致性。

(2)約定相關行動人按照其中一人的意見一致行動,或者其他人委託其中一人行使股權權利。

如約定(1),如果一致行動人整體能夠控制公司的,則構成共同控制人;

如約定(2),如果一致行動人整體能夠控制公司的,「其中一人」即是實際控制人。

4、代持股份的共同控制

由於 A 股市場的首發上市要求股權結構明晰,不存在重大爭議,因此在國內上市公司這種問題較為少見。在實踐中,如果有代持股權的情形,如果股權代持人按照股權持有人的指示行為,股權代持人只是持有人的工具,應認定股權持有人為實際控制人。如果在表決權行使過程中股權持有人與代持人經過協商一致行使表決權的,也可以認定為共同控制。

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