如何避免實習關係被認定為勞動關係？（附操作要點）| 勞動法庫

文︱冼武傑，深圳勞動法律師，兼職仲裁員實務文章，供朋友圈分享！謝絕其它媒體未經授權轉載！歡迎投稿：[email protected]

【現象】

很多大四的學生，或者研三的學生，在最後一個學期，或最後一個學年，就開始著手找工作。找到單位之後，因為這些學生還沒有取得畢業證，單位就會跟他們先簽訂一份《實習協議》。

【問題】

沒有取得畢業證的大學生，跟單位簽訂了《實習協議》，他們跟單位之間的法律關係如何認定？

到底是勞動關係，還是非勞動關係（實習關係）？

這個問題實際上是司法實踐中比較有爭議性的一個話題。

【大學生就業的前世】

1995年的時候，原勞動部出台了一個意見。根據這條意見，司法實務中就認為，沒有取得畢業證的大學生，他屬於在校生，基於這個身份，他去單位工作，就不認定為是就業，他跟單位之間建立的就不是勞動關係。

早期的很多案子，都是按照這種精神認定的。

【法條鏈接】

原勞動部《關於貫徹執行若干問題的意見》

第十二條 在校生利用業餘時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同。

隨著時代的發展，隨著社會的進步，隨著人們認識事物能力的提高，^_^，逐漸地，在司法實務中，對於該問題，有了一些新的認識……

【基本案情】

黃若婷於2011年9月至2015年6月期間系韶關學院的在校學生。

2013年6月，風度公司與韶關學院簽訂《校企合作協議書》，聯合開辦「酒店人才班」，其中第四條中約定：實踐教學從2013年9月5日至2014年9月4日，人才班學生進入風度公司酒店進行頂崗實習；從2015年3月1日至2015年6月30日，人才班學生可自願選擇風度公司酒店進行入職畢業實習或到其他企業進行一般畢業實習。

2013年9月2日至2014年8月31日，韶關學院安排黃若婷進入風度公司進行集中頂崗實習。實習期間，每月支付補貼1100元。實習結束后，風度公司向黃若婷發放了實習終結證書。

2014年9月1日至2014年12月31日，韶關學院允許黃若婷利用課餘時間進行為期半年的分散鍛煉。期間，黃若婷在風度公司任見習賓客關係主任職務（排班表前台接待），風度公司每月支付工資2800元。

2014年12月31日，風度公司口頭通知黃若婷停止工作返回學校。此後，黃若婷返回學校。

【風起】

2015年7月15日，黃若婷以風度公司無故辭退其為由，申請勞動仲裁，要求風度公司支付經濟補償金、未簽訂勞動合同雙倍工資和未提前一個月通知的賠償金等。

【勞動仲裁】

依據原勞動部的意見第十二條，認定雙方之間不存在勞動關係，駁回了黃若婷的全部仲裁請求。

【一審】

黃若婷從2013年9月2日到2014年12月31日期間雖然一直在風度公司工作，但是其本人身份仍然是在校學生，仍然是風度公司根據其與韶關學院簽訂的《校企合作協議書》組織安排的實習生，本質上還是一種教育實踐活動，不視為就業。根據意見的第十二條規定，雙方在此期間不存在著事實勞動關係，也不屬於勞動法調整適用的範圍。遂判決駁回了黃若婷的全部訴訟請求。

（一審駁回的理由：黃若婷的身份是在校學生，其在風度公司的活動，應認定為是一種教育實踐活動，不是就業）

【二審】

爭議焦點：黃若婷於2014年9月1日至2014年12月31日期間是否與風度公司存在著事實勞動關係？

（分析二審法院總結的爭議焦點，實際上，二審法院是認為：2013年9月2日至2014年8月31日期間，是學校安排的集中頂崗實習，雙方該期間不是勞動關係）

黃若婷於2014年9月1日至2014年12月31日期間繼續在風度公司勞動的性質，應綜合主體是否適格、黃若婷入職之時雙方的意思表示，黃若婷的工作內容及時間、薪酬領取等情況來判斷。

首先，關於是否是適格主體的問題：

黃若婷於2014年9月1日已經滿了22歲，符合勞動法規定的就業年齡，其在校大學生身份也並非勞動法規定的排除適用的對象，所以說黃若婷也是適格勞動者。

其次，關於雙方就黃若婷入職風度公司的意思表示問題：

從事實經過來看，風度公司在此之前已經向黃若婷出具了實習終結證書，表明雙方的實習關係已經終結了。

黃若婷在2014年9月1日至2014年12月31日期間：

接受風度公司的工作安排管理，工作內容、工作時間與風度公司其他的職工相似；

風度公司的排班表上也明確黃若婷為前台接待，區別於該公司的實習生；

黃若婷領取了薪酬，風度公司也在轉賬時明確是工資，數額也明確區別於實習時的補貼金額。

基於以上事實，雙方在入職之初的意思表示，應該是建立勞動關係。

綜上：

二審法院認為：雙方均是適格的法律主體，在2014年9月1日至2014年12月31日期間，黃若婷服從風度公司的管理，從事風度公司安排有報酬的勞動，該勞動也是風度公司業務的組成部分。故黃若婷與風度公司形成了事實勞動關係。

【啟示】

在校學生也可以是勞動關係的合法主體。

注意：現在有越來越多的案子會認定在校大學生跟單位之間建立的是勞動關係，一旦發生工傷等啥事故的，單位的風險就巨大了。

【怎麼區分是勞動關係，還是實習關係？】

是不是學校安排的，以完成教學任務為目的的一種教育實踐活動，屬於教學計劃的一部分？

是的，則是實習關係。

如果不是學校安排的，目的也不是以完成教學任務為目的的，而是以就業或者勞動報酬為目的的，也不屬於教學計劃的一部分的，則是勞動關係。

【注意】

在校大學生與單位之間建立的是什麼關係，並不取決於雙方簽訂的是什麼樣的協議，而是取決於雙方法律關係的本質。比如：如果雙方之間實際上是勞動關係（例子：就業型實習），並不會因為雙方簽訂了《實習協議》，就認定為是非勞動關係。該是勞動關係的，就還是勞動關係。

基於勞動關係的用工成本和風險最大，所以，我們還是要知道：

【怎麼樣避免認定勞動關係】

1、提供《實習介紹信》。

變成是學校安排的，屬於教學計劃的一部分，為以完成教學任務為目的的一種教育實踐活動。（話說大學生去系裡開個實習介紹信，還是挺容易的，俺們那時候好像挺容易開的）

2、簽訂《實習協議》，明確：大學生來單位是以完成教學任務為目的的教育實踐活動，雙方之間的關係不是勞動關係，是實習關係。

如果要推定入職單位時的意思表示的，有一份《實習協議》，一定程度上也有利於認定。

3、發放實習津貼或補貼（銀行轉賬中備註）。

千萬不要備註為工資或薪酬。

【風險提示】

建議為大學生購買僱主責任險，讓保險公司來分擔風險，以降低或免除單位的法律責任。

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