強迫幼女賣淫應跟嫖客一樣也認定為強姦罪

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【案情回放】

2016年4月25日，被告人李某以營利為目的，預謀強迫未滿14周歲的初二女學生林某賣淫。同日下午，李某等人通過言語威脅、上學校門口堵截等方式，強行將林某帶至某賓館內，強迫其賣淫2次。

法院經審理認為，被告人李某明知林某系未滿14周歲的幼女，仍以暴力、脅迫等手段強迫其賣淫，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（一）項之規定，以強姦罪判處其有期徒刑十一年。

對本案如何判處有三種觀點：

第一種觀點認為：應定強迫賣淫罪，在5－10年有期徒刑幅度內從重處罰。理由是：幼女賣淫是一種客觀現象，不會因為刑法修正案（九）取消了對向性的嫖宿罪后而消失，且刑法第三百五十八條第二款規定的強迫對象——未成年人中已經包含不滿14周歲的幼女。根據該條規定，一般情節的處5－10年有期徒刑，情節嚴重的處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。鑒於本案被告人只強迫1名未成年人賣淫2次，不屬於情節嚴重，故在5－10年內從重處罰即能達到罪與刑相適應。如果定強姦罪，則違背罪刑法定原則。

第二種觀點認為：應定強姦罪，判處10年以上有期徒刑。理由是：未滿14周歲的幼女沒有性自主權和性承諾能力，即使自願賣淫也應定強姦罪；而且定強姦罪有利於防止涉案幼女背上賣淫女的污名，也有利於加大對相關犯罪的處罰力度。同時，刑法修正案（九）將嫖宿幼女罪取消后，幼女已不再是組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象，對於強迫不滿14周歲的幼女進行性交易的行為，應以強姦罪的共犯論處。量刑方面，因強姦罪主要有兩檔刑期，強迫幼女賣淫行為應屬於刑法第二百三十六條第三款第（一）項規定的姦淫幼女情節惡劣情形，故應判處其至少10年以上的刑罰。

第三種觀點認為：在前兩種觀點的基礎上，應按想象競合從一重來判處。既然李某行為同時符合強姦與強迫賣淫罪的犯罪構成，就需要根據具體情節來選擇適用重刑：強迫賣淫罪量刑幅度為5年至無期，而強姦罪為3年至死刑，如果不是情節嚴重，則定強迫賣淫罪更重；如果情節嚴重，則定強姦罪更重。鑒於本案不屬於情節嚴重，故定強迫賣淫罪在5－10年內科刑更適當。

【法官回應】

定性為強姦並在最低10年以上量刑符合刑法精神

刑法修正案（九）將強迫幼女賣淫及嫖宿幼女的相關規定修改後，司法實踐中對此類行為的處理存在較大分歧：在定性方面，是定強姦還是強迫賣淫罪？在量刑方面，選擇最低3年、5年或者10年哪個檔次？在主觀方面是否需要行為人明知對方是幼女？在司法解釋出台前，相關問題亟待釐清。

全國人大法律委員會在2015年8月24日所作的關於《〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉審議結果的報告》第七條明確指出：取消刑法第三百六十條第二款規定的嫖宿幼女罪，對這類行為可以適用刑法第二百三十六條關於姦淫幼女的以強姦論、從重處罰的規定。儘管該報告中未對「這類行為」作出明確，但可以肯定不僅只包括嫖宿幼女行為。又因嫖宿幼女罪原來規定在刑法第六章第八節中，同類行為不外乎強迫、組織、容留幼女賣淫等行為，故上述行為理應按照強姦罪來處理。而且，人民法院出版社出版的《〈刑法修正案（九）〉條文及配套司法解釋理解與適用》中有 「嫖宿幼女罪取消后，幼女不再作為組織賣淫罪、強迫賣淫罪的對象，對於組織、強迫未滿14周歲的幼女進行性交易的行為，通常應當以強姦罪的共犯論處」的論述。故本案李某強迫幼女林某賣淫的行為，應按照強姦罪（共犯）論處。

從法理上講，不滿14周歲的幼女由於身體和心智發育不成熟，不存在性自主權和性承諾能力，即使幼女在性行為時表示了同意，該同意在法律上也是無效的，如果是被強迫發生性交易，則更是違背幼女意志，當然應按強姦罪處理。

從強姦罪與強迫賣淫罪罪名設置來看。儘管強姦罪屬於刑法第四章侵犯公民人身權利行為，強迫賣淫罪屬於妨害社會管理秩序行為，但兩個罪行的客體及客觀方面具有一定重合：強迫賣淫行為同強姦一樣，也往往使用暴力、脅迫等手段，同時必然違背婦女意志，侵犯其性自主權，所以兩個罪名並非對立關係。而且，在刑法保護的法益等級中，懲處強迫賣淫罪所保護的社會管理秩序是低於強奸罪所保護的人的健康與性自主權的，如果為了保護低等級的法益而損害更重要的法益，顯系本末倒置。所以，本案從這一角度亦應優先認定為強姦罪。

從社會效果來看，如果認定為強迫賣淫，相當於實際承認幼女系賣淫女，往往引發幼女及其家屬和社會公眾的質疑。在此背景下，在刑法修正案（九）已經明文刪除嫖宿幼女罪名的前提下，本案如果再定強迫賣淫罪，實際上是違背了立法本意，故第一種觀點及第三種觀點不足取。

當然，該案認定為強姦罪而不認定為強迫賣淫罪不是沒有法律障礙，即現行刑法第三百五十八條第二款已將強迫未成年人賣淫納入該條規制內容。但筆者認為，該款規定的未成年人可理解為只包括已滿14不滿18周歲的未成年人。

上述三種觀點對量刑的爭議，一方面源自對罪名的認定，另一方面也源自對強迫幼女賣淫行為是否屬於情節惡劣的理解，筆者認為強迫幼女賣淫行為屬於強姦罪第三款第（一）項規定的姦淫幼女情節惡劣情形，應處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，理由如下：

第一，從相關犯罪橫向比較來看。刑法第三百五十九條第二款專門規定，引誘不滿14周歲的幼女賣淫的，處5年以上有期徒刑。《遼寧省高級人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見實施細則》也明確，容留、介紹不滿14周歲的幼女賣淫的，可在5年至6年有期徒刑幅度內確定量刑起點。強迫幼女賣淫行為比引誘、容留、介紹行為更加惡劣，根據刑法舉輕以明重的解釋原則，該強迫賣淫行為的起刑點也應高於此類行為。

第二，從強迫幼女賣淫行為的社會危害來看。不滿14周歲的幼女，一般都是國中二年級以下的學生，其身體、心智發育都尚不成熟，自我保護意識普遍低於成人，容易成為不法分子侵害對象；如果強迫其與不特定的人發生性關係，對其身心健康的傷害也遠高於普通的強姦或者姦淫行為；同時如果法院量刑過低，不利於遏制和打擊性侵幼女行為，也易招致公眾質疑，帶來不良社會影響。如果將強迫幼女賣淫行為認定為「強姦婦女、姦淫幼女情節惡劣」並處以最低10年以上刑罰，則能更好地做到罪責刑相適應，併兼顧公眾情緒，同時收到更好的預防和打擊犯罪的效果。

辦案過程中，對被告人主觀方面的認定也是本案處理的一個難點，將強迫賣淫行為認定為強姦罪是否需要被告人明知對方是幼女？從理論上講，故意犯罪是認識因素與意志因素的結合，只有認識或者應當認識到犯罪結果的發生，才能以故意犯罪定罪處罰，故認識到對方是幼女是該案認定為強姦罪的必要條件。但實踐中比較複雜，被告人常以各種理由辯稱不明知被害人是幼女，給案件認定造成一定困難。根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第十九條之規定，對不滿十二周歲的被害人實施性侵害行為的，無論被告人如何辯解，均應當認定行為人明知對方是幼女；對性侵已滿十二周歲不滿十四周歲的被害人，可從其身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察，如果據此認定其可能是幼女而實施性侵害行為的，亦應當認定為明知。就本案而言，被告人李某明知林某系初二學生，身著中學校服，背著書包出入學校，故可推定其主觀上知道或者應當知道林某系幼女。如果有證據證明林某曾對李某謊稱已滿14周歲，且其身體發育、穿著打扮等的確不像幼女，則司法機關可不認定為強姦罪，而以強迫未成年人賣淫罪從重處罰。

綜上，筆者認為，將強迫幼女賣淫行為定性為強姦併科處至少十年以上刑罰，符合刑法修正案（九）的立法精神，符合強姦罪的犯罪構成，符合從嚴懲處性侵幼女犯罪的刑事政策。

載於《檢察日報》