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乾貨丨私募股權投資基金常見法律糾紛解析(不得不看)

乾貨丨私募股權投資基金常見法律糾紛解析(不得不看)

導 語

私募股權投資基金面臨的主要法律問題和風險包括委託人與資金管理人之間的委託管理的民法調整問題、基金的組織形式受到商法兼容問題、基金運行中受到相關證券期貨方面的法律法規規制的問題、基金的市場准入和退出及相關善後的法律法規規制問題、有關非法集資甚至刑事責任問題。

一、民事法律糾紛

(一)各方主體可能涉及的法律糾紛

此類問題層出不窮,由於尚缺乏明確統一的法律規定,案件的處理往往會有差異,通常對各種有關糾紛會作出如下處理:

1、自然人之間的委託行為,是一方基於對另一方的信任委託其理財,只要不違反《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規中禁止性規定,應按照當事人約定處理當事人之間的糾紛,如構成借貸關係的,按民間借貸處理,如為委託合同關係,委託理財的後果直接歸屬於委託人,當事人約定的保底條款應屬無效,只要受託人在處理事務過程中履行了善良管理人的義務,委託人應承擔理財帶來的風險損失。

2、企業委託個人進行理財,屬以理財為名,實為違法借貸行為,合同應認定為無效,按違法借貸處理。

3、對於沒有經過審批的非金融機構從事受託理財業務,並且約定固定收益和虧損責任歸於受託人的合同,應認定為以理財為名,實為非法融資行為,合同無效。

4、關於金融機構監管責任的認定。證券公司、期貨公司接受委託理財合同的雙方當事人或資金委託人的單方委託,承諾對委託資產的交易賬戶進行監管的,監管人應當按照合同約定履行監管義務,監管人違反監管合同的行為與受託人違反委託理財合同的行為在客觀上同時存在,並因此造成委託資產損失的,監管人或者受託人應當承擔賠償責任,委託理財合同被確認為無效的,監管合同也應認定為無效,監管人在訂立合同中有過錯的,應根據其過錯大小對受託人不能償還部分承擔補充賠償責任。

(二)承諾收益的法律糾紛

私募股權投資基金按照其組織形式劃分主要有公司制、有限合夥制(即「GP+LP」形式)、基金管理公司+有限合夥制企業模式、信託制、「公司+信託」模式、母基金(FOF)(母基金是一種專門投資於其他基金的基金,也稱為基金中的基金(Fund of Fund),其通過設立私募股權投資基金,進而參與到其他股權投資基金中)等模式,而這幾種形式中又以有限合夥制的形式最為常見。

伴隨兌付風險的集中爆發,有限合夥制私募基金進入了多事之秋。當年成就其井噴發展的保證預期收益等誘人承諾,如今成為困擾裁判者的法律難題。

有限合夥制私募基金糾紛最為多發的情況是,私募基金管理人在與投資者簽訂的有限合夥協議中確定私募基金的資金投資方向與雙方權利義務,為便於推介,協議通常對投資期限、預期收益率等條款做出明確約定,並承諾到期一次性返還投資本金及收益。投資方向明確、投資回報高等表象,使投資者往往誤解為私募基金投資期滿后就可獲得投資本金及預期收益的返還,進而實現投資資金的退出。

而實踐中,私募基金管理人因無法兌現返還投資本金及承諾的收益而出現違約的現象時常發生,有限合伙人起訴普通合伙人或有限合夥基金的訴訟糾紛由此增加。對於此類糾紛,法院或仲裁機構往往會充分尊重有限合夥協議的約定,在有限合夥協議並未做出明確約定的情況下並不傾向於支持賠償的請求。原因分析如下:

《合夥企業法》雖以充分尊重企業各方約定為主,但出於對債權人的保護和整個有限合夥企業的正常經營考量,對於有限合伙人的相關權利仍採取了限制的態度。合伙人的出資、以合夥企業名義取得的收益和依法取得的其他財產,均為合夥企業財產,合伙人在合夥企業清算前私自轉移或者處分合夥企業財產的,合夥企業不得以此對抗善意第三人。此條款的目的在於保障合夥企業財產的獨立性和完整性,維護全體合伙人乃至合夥企業債權人的合法權益。

GP作為基金主要發起人,通過非公開方式向投資者募集資金,以合夥企業形式設立有限合夥投資基金,該投資基金即為有限合夥企業,GP與投資者均為合伙人,各合伙人向基金投入的資金轉化基金財產(即有限合夥企業財產),該資金為投資者作為基金的有限合伙人所履行的出資義務。GP作為基金管理人,以基金的名義,將基金財產對外進行股權投資、取得基金收益后再通過約定的收益分配方式實現各投資人預期收益。投資者作為投資人應按合夥協議約定進行收益分配和風險承擔。因此,投資者只有在滿足基金終止條件的情況后,才能要求對基金財產進行清算、分配,實現投資資金的退出。終止的條件又分為有限合伙人的退夥和有限合夥企業解散。

《合夥企業法》規定了有限合伙人的三種退夥類型:

一是約定及特定事項退夥、二是自願退夥、三是當然退夥,通常,有限合夥私

募基金均設有固定期限,因而在《合夥企業法》下有限合伙人尚不能進行自願退夥。合伙人退夥,其他合伙人應當與該退夥人按照退夥時的合夥企業財產狀況進行結算,退還退夥人的財產份額。退夥人對給合夥企業造成的損失負有賠償責任的,相應扣減其應當賠償的數額。退夥時有未了結的合夥企業事務的,待該事務了結後進行結算。

同時《合夥企業法》規定了合夥企業解散的事由,包括合夥期限屆滿,合伙人決定不再經營;合夥協議約定的解散事由出現;全體合伙人決定解散等七項。合夥企業解散的事由出現后,合夥企業解散,由清算人進行清算。

因此,在不具備退夥或解散清算條件且有限合夥協議並未對投資款的返還做出明確約定的前提下,有限合伙人單方要求返還投資並不當然得到支持。

(三)投資款項返還的相關糾紛

實踐中,法院或仲裁機構支持有限合伙人返還投資款項及收益的訴求的情況主要包括:

1、GP向投資者出具還款承諾書

投資者與GP簽訂合夥協議后,如GP通過向投資者出具承諾書或類似形式的法律文件,明確承諾投資到期將向投資者返還投資本金及收益,則事實上形成了GP作為資產管理人對投資者返還出資的義務;類似於銀行理財產品中「保本浮動收益型理財計劃」或委託投資中保本保收益的承諾,GP應按此承諾履行到期返還投資本金及收益的義務,否則GP應承擔由此產生的違約責任。

2、第三人提供擔保

同樣,在由第三人對到期返還投資本金及收益提供擔保的情況下,投資者可以要求第三人承擔履行返還投資本金及收益的擔保義務。

3、基金本身做出承諾

實踐中,亦存在基金本身向LP做出兌付承諾的情況,對此,有限合夥企業與有限責任公司的情況有所不同。《合夥企業法》對有限合伙人投資資金退出無明確禁止性規定,此種承諾行為並不違反法律、行政法規的強制性規定,應遵循契約自由原則,允許有限合夥投資人和普通合伙人之間的權利義務約定;只要在不損害第三人利益的情況下,充分認可有限合夥協議的法律效力,承認有限合伙人和普通合伙人之間就執行有限合夥協議約定的違約責任及其他權利制約。

(四)投資者的救濟手段

私募的特質是有限合夥制基金最大的本質和特點,而目前存在私募基金與「非法集資」的邊緣界定困難的現象。就私募基金與「非法集資」的紅線,在「承諾在一定期限內給出資人還本付息」、「向社會不特定的對象籌集資金」等特徵中很難做出嚴格區分,尤其近年來發生了一些私募股權基金涉嫌非法集資類案件,因此,私募基金糾紛發生時,投資者往往也會尋求刑事、民事雙重救濟手段來維護權益。然而實踐中,各地公安機構對非法集資案件的立案標準亦不統一,LP能否以此手段獲得救濟存在極大不確定性。

有限合夥企業是享有高度自治的商業機構,對於合伙人之間的權利義務,法律賦予了更大程度的協商空間,有限合伙人可以在法律允許的範圍內充分博弈獲取更多的權利,並得以在有限合夥協議中明確體現。因此,除了上述救濟途徑外,投資者可以通過召開合伙人會議的方式尋求救濟:召開合伙人會議是有限合伙人的基本權利之一。有限合伙人參與合夥事務的界限主要在其不能控制企業的日常決策和管理,即不得執行有限合夥事務,但《合夥企業法》對於合伙人會議制度並未做出限制性規定。從實踐來看,合夥協議中通常約定了合伙人會議制度,有限合伙人可通過召開合伙人會議行使《合夥企業法》賦予的權利,如對企業的經營管理提出建議、在有限合夥企業中的利益受到侵害時向有責任的合伙人主張權利或者提起訴訟等,亦可按照《合夥企業法》的規定,經由全體合伙人同意後退伙或解散合夥企業,通過清算程序實現資金的退出。

總而言之,正是基於有限合夥協議的關鍵作用,在有限合夥制私募基金糾紛中,有限合夥協議往往成為矛盾集中所在;對於有限合夥制私募基金糾紛的解決,事實上有賴於裁判者對有限合夥協議的妥當解讀,對有限合夥協議外在約定內容的通盤準確理解,以及對有限合夥協議背後契約精神的保護、合理交易期待的限制、「類信託」式管理義務的糾問和行業規則的建立。即便是以召開合伙人的會議的方式作為解決路徑,亦是在有限合夥協議約定的範疇內尋求突破。從這個角度而言,有限合夥協議無疑應當是投資者自我保護的利器,亦將逐漸成為凝結司法、仲裁裁判智慧的焦點。

二、刑事法律風險

(一)「地下私募」的法律禁區:非法集資

刑法中有關非法集資的罪名有:第160條欺詐發行股票債券罪、第176條非法吸收公眾存款罪、第192條集資詐騙罪、第179條擅自發行股票債券罪等。由於刑法對金融領域犯罪的立法對管理類犯罪重於交易類犯罪,司法打擊的立足點落在「非法」二字。以上各罪除第192條外,都是管理類犯罪,犯罪客體主要的方面是金融監管秩序而不是投資者利益。這也就造成對一些模糊界限需要做出司法判斷時,難以探尋正確的立法精神而依賴於法條表述的文字完美,這樣立法的細緻精確便更受期盼。

根據法律,非經金融主管機關批准,任何單位或個人都不得從事吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的業務,否則即構成違法行為。輕者取締,重者入罪。1999年《關於取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》(以下簡稱《通知》)將「非法集資」界定為未依照法定程序經有關部門批准,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,並承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。

從字面分析,可以將非法集資的構成要件歸為以下三個要點:一是主體不合格(但是是否延伸到有資格的主體的越權行為,尚無統一認識);二是對象的公眾性;三是有固定回報許諾(認定上也是眾說一詞)。本文集中討論第二個難點:如何認定對象的公眾性?如果《通知》所指「社會公眾」是指不特定多數,那麼就僅限公開發行(但是打擊集資詐騙犯罪的角度卻不僅限於此,本文在後一部分論及),那麼不需經過審批的「私募」,就有可能被發行人濫用,以規避公開發行所帶來的種種義務,以私募之名行公募之實,因此有必要在私募與公募之間劃清法律界限。

新《證券法》第10條中明確了證券公開發行與非公開發行的三個判斷標準,即:「有下列情形之一的,為公開發行:1. 向不特定對象發行證券的; 2. 向特定對象發行證券累計超過兩百人的; 3. 法律、行政法規規定的其他發行行為。」同時在第三款規定了對非公開發行證券的限制:「不得採用廣告、公開勸誘和變相公開方式。」這只是一個簡單的、通過對「公募」的外延界定而反向留給私募的一個定義空間,由於立法背後的價值取向不明,可能會在實踐中留下判定困難。尚須出台相應的實施細則或規章作出具體的規定,否則在涉及非公開發行案件實務中司法機關將可能無所適從。

比如:「兩百人」標準背後沒有區分對象的屬性,對兩百個普通投資者發行證券和對兩百個機構投資者發行證券規制的程度是不同的;累計超過兩百人」中的「累計」在《〈證券法〉修訂解釋》中指明是「短期內」,然而,「短期內」該如何定義?也需要有關部門加以明確規定;又如:非公開發行人的信息公開義務方面,雖然非公開發行的發行人不必要承擔如公開發行人一般的信息公開義務,但各國為了充分保障投資人的利益,也要求非公開發行人對於一些必要的發行信息還是要向投資者披露。目前有關的規定顯然還不全面。

國外實踐證明,融資方總是製造各種因素力圖能得到公募發行之「豁免」,以享受私募之「優惠」,因此,掌握監管機關或司法機關對私募標準的準確界定,可使投融資雙方避免誤入非法集資的法律禁區。

(二)集資詐騙罪的本質

目前在這個法律禁區中最敏感的還是所謂「非法集資罪」的詐騙犯罪。有些文章用非法集資罪這個用語造成社會上廣泛的誤解。其實非法集資並非一個罪名,應該說只是一個政策語境下的用語。刑法第192條的集資詐騙罪是「以非法佔有為目的,使用詐騙方法非法集資,數額較大的」的行為。由於集資詐騙行為具有極大的社會危害性,立法機關將該行為從一般詐騙罪中單列出來,加以專門規定,以集資詐騙罪給予嚴懲,本質上是詐騙罪的法條競合犯。因為是司法打擊的重點,使人產生錯覺,以為集資詐騙罪是為打擊非法集資行為而設,而實際打擊的是詐騙行為並不是非法集資行為。未見「非法集資」隻言片語的條文卻執行著打擊非法集資行為的職能,使得唯一體現交易類犯罪的條文也被加重了管理類色彩。作為投資者和融資者,自身保護不觸刑法「電網」的關鍵還是要把握集資詐騙罪立法的本來價值取向,其強調的是「詐騙手段」,並不是落定在「非法」二字。

(三)非法吸收公眾存款的刑事門檻和民法風險

而對於「非法集資」的另一個常見罪名「非法吸收公眾存款罪」,雖然是為維護金融管理秩序而設,但實踐中往往只能以發生危害結果來判定,實際執行著交易類罪名的功能。只有在融資方或資金管理方經營失敗、巨額資金虧空、行為人不能兌現承諾、導致廣大「儲戶」財產損失、造成明顯社會危害時,才會產生法律後果。並且,刑法對這種「非法」行為有較高的立案門檻。最高人民檢察院、公安部2001年《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》對非法吸收公眾存款罪的立案標準做了如下規定:非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:1. 個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在20萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,數額在100萬元以上的; 2. 個人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上的; 3. 個人非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款,給存款人造成直接經濟損失數額500萬元以上的。在沒有相應的社會危害性時,是很難受到追究的。

但是另一方面,即使不會受刑事或行政追究的「非法集資」,涉及到投資人自身利益得不到保護的法律風險,同樣是要注意防範的。由於私募股權投資基金相關法律法規尚未建立健全,且信息披露要求遠不及公募基金嚴格。這就不排除部分不良私募基金或管理人暗箱操作侵害投資人利益。民間私募股權投資基金與投資者之間簽訂的管理合同或其他類似投資協議,往往存在不受法律保護的約定。如不少私募基金為了吸引客戶,對客戶有私下承諾,如保證本金安全、保證收益率等。這類行為不排除被司法機關界定為無效,定性為變相的高息攬存、甚至涉嫌非法吸收公眾存款罪等。

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